Напомню, что процедура due diligence входит в процесс слияний и поглощений (Mergers &- Acquisitions) и представляет собой подробную экспертизу (в данном случае, юридическую) всех аспектов существования и деятельности компании, акции (доли) которой являются предметом инвестирования. Теперь разберем составные части юридической экспертизы в due diligence:
1. Экспертиза учредительных, регистрационных и внутренних документов компании.
Устав и учредительные документы — это документы, на которые будут опираться все действия инвестора в отношении управления компанией.
При анализе данных документов следует обратить особое внимание на: порядок внесения поправок, вопросы выпуска акций, типы акций, объем предоставляемых ими прав, права акционеров, состав и компетенция органов управления общества, порядок принятия ими решений, степень возможного контроля над деятельностью органов управления.
Инвестору важно знать, какое число голосов необходимо для инициации общего собрания акционеров и принятия окончательного решения по вопросам внесения поправок в учредительные документы, так как, если инвестора не устраивают в какой-то части положения учредительных документов, он должен иметь возможность влиять на данную ситуацию.
Например, по российскому законодательству устав АО может отнести вопрос о внесении поправок об увеличении уставного капитала к компетенции как общего собрания, так и совета директоров. Отнесение этого вопроса к компетенции совета директоров может ликвидировать влияние инвестора (совет — выборный орган, инвестор может туда и не попасть), что может привести к возможности директоров размыть пакет акций инвестора.Вопросы выпуска акций (их типы, объем прав) должны интересовать инвестора только в одном аспекте — насколько значительны его голосующие и иные права по акциям, то есть покупка какого количества акций будет реально обеспечивать ему ощутимое влияние на деятельность компании. Объем прав, содержащихся в акциях, также имеет значение для инвестора. Инвестор покупает те акции, права по которым удовлетворяют его интересам.Вопрос прав акционеров касается возможности решать определенные вопросы реализацией права голоса. Необходимо четко иметь представление, решение каких вопросов относится именно к компетенции общего собрания акционеров, а каких — к полномочиям совета директоров.
По российскому законодательству вопросы, решаемые общим собранием, определены четко в законодательстве, но если инвестор вкладывает средства в иностранную компанию, данный вопрос становится для него в наибольшей степени актуальным. Например, законодательство стран общего права позволяет самостоятельно определять компетенцию общего собрания. В результате исследования данных вопросов инвестор получит реальную картину того, на что он сможет влиять, а на что нет.Необходимо проверять все локальные акты, касающиеся деятельности исполнительных органов. От их деятельности будет зависеть реализация стратегии инвестора.2. Проверка наличия необходимых лицензий.
На этом этапе юристов должны интересовать следующие вопросы: проверка легальности деятельности компании- наличие лицензий, если компания осуществляет деятельность, нуждающуюся в лицензировании. Отсутствие надлежащим образом оформленных лицензий может значительно снизить инвестиционную привлекательность предприятия, так как получение лицензии требует дополнительных затрат (временных и материальных) и общения с государственными органами, которое в принципе инвестор всегда стремится свести к минимуму. Срок действия лицензии также является существенным моментом по тем же причинам.3. Экспертиза реестра акционеров.
Это позволит выявить реальный состав акционеров, которые могут существенно повлиять на принятие решений компанией на общем собрании, Для установления необходимого преимущества на собрании акционеров инвестор должен согласовывать свои интересы с другими, а для этого нужно выявить возможных противников и единомышленников инвестора.
Также важно выявить доли нерезидентов и государства, так как наличие государственного интереса и иностранного интереса сильно влияет на манеру осуществления своей деятельности компанией.
Следует отметить, что при вложении инвестиций в иностранные группы компаний могут возникнуть дополнительные налоговые риски. Например, структуру группы компаний с оффшорами могут признать незаконной и преследующей цель уклонения от налогов. Последующие налоговые штрафы могут сильно повлиять на материальное состояние компании — предмета инвестирования.4. Анализ политики предприятия по найму персонала, уровень зарплаты и квалификации персонала (особенно директоров).
Во многих странах за рубежом деятельность директоров должна лицензироваться.5. Анализ участия компании в судебных спорах.
Это не только работа юристов компании, но и вообще репутация компании в судах, необходимо еще проверить наличие незавершенных судебных споров. Наличие большого количества споров по обязательствам должника и споров с налоговой инспекцией говорит о недостаточно полноценной осмотрительности компании при заботе о собственной деловой репутации. Кроме того, наличие потенциально неудачных споров, влекущих серьезные выплаты по обязательствам, может существенно повлиять на активы компании. Инвестор может потерять свои деньги, не получив выгоды.6. Экспертиза договоров, связанных с активами компании
Передача уставного капитала учредителями в собственность компании.
Грамотно оформленная передача имущества в уставной капитал и состав этого каптала дают представление инвестору о том, каков капитал компании, каков его финансовый потенциал, возможна ли дополнительная эмиссия акций и т.п. Путем проверки данных документов также возможно установить достоверность наличия тех или иных средств в капитале предприятия.
Договоры о передаче имущества в/из уставного капитала.
Инвестор должен иметь представление о том, какова политика компании по поводу собственных средств, как она предпочитает увеличивать капитал, как управляет им, что также дополняет представления о его реальном размере.
Иные договоры: страхования, патентные, агентские, авторские и т.д.
Прозрачность компании была бы недостаточной без возможности определить, как компания управляет своими коммерческими рисками, каким образом предпочитает осуществлять свою деятельность, использует ли посредников, имеет ли дополнительные источники прибыли, которые инвестор мог бы использовать в своих интересах, активизировав их. Поэтому и подлежит анализу весь архив договоров компании.Подведем итоги. Инвестор должен иметь представление о следующих ключевых моментах:
— все возможные механизмы контроля использования компанией инвестиций-
— все возможные методы влияния на использование инвестиций-
— деловая репутация компании, ее надежность и методы работы-
— взаимоотношения компании с государственными органами-
— потенциал компании.Основной вопрос, который решает инвестор по результатам процедуры due diligence — принесут ли инвестиции прибыль или не оправдают себя? Все ошибки, которые будут допущены при ее проведении, будут иметь последствием потерю крупного размера вложений, соответственно, экспертиза проводится с максимальной степенью осмотрительности и заботливости, что и является, по сути, переводом слов due diligence на русский язык. Юридическая экспертиза может быть дополнена финансовой и аудиторской, но уже на основании ее одной инвестор получает достаточную информацию для принятия своего решения.